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09CPA《经济法》各类担保知识总结 2010-07-31

 

转让出资的通过是看人数；特别决议一般也是看表决权、担保都是出席会议的，担保的通过一般是看表决权。但董事会决议的担保看人数。
一、公司担保的决议
①公司为“他人”(非股东、非实际控制人)提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东大会决议。
②公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，“必须”经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持表决权的“过半数”(大于1/2)通过。
二、上市公司的担保
1、上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。
2、上市公司须经股东大会审批的对外担保
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。
(1)上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。(特别决议)
(2)上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保(合同法)
(3)为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保。借款后。(合同法)
(4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保(合同法)
3、上市公司应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。(其他都是全体董事过半数同意)
注：上市公司的违规担保都构成了股票首发和增发(一般条件)的实质性障碍，但首发要求从未有过违规担保，增发只要求上市公司最近12个月内不存在违规对外提供担保行为即可。
三、上市公司发行公司债券的担保
(1)担保范围包括公司债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
(2)以保证方式提供担保的，应当为连带责任保证(不能是一般保证)，且保证人资产质量良好
(3)设定财产担保的，担保财产权属应当清晰，尚未被设定担保或者采取保全措施，且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额
四、上市公司发行可转换公司债券的担保
1、公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外
2、提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(公司债券一样)
3、以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额
4、证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外
五、对外担保的管理
1、金融机构对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇外债余额之和不得超过其自有资金的20倍。
2、企业对外担保余额不得超过其净资产的50％，并不得超过其上年的外汇收入(哪个数小用那个数)
六、合同的担保
(一)反担保
1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人
2、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押3、留置和定金不能作为反担保方式
(二)担保合同的无效与责任承担
1、无效的担保合同
(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效
(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效
(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效
2、担保合同无效的法律责任
包括：主合同有效而担保合同无效主合同无效而导致担保合同无效
(1)主合同有效而担保合同无效
债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任
债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2
(2)主合同无效导致担保合同无效
担保人无过错的，担保人不承担民事责任
担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3
(三)主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
主合同解除，并不导致担保合同无效或解除，担保合同仍是有效的，仍承担担保责任。
主合同无效，则担保合同无效，则不承担担保责任，只承担过错责任
主合同变更，区分主合同的债务人变更、主合同债权人变更、主合同内容变更，保证人责任不同。
(四)、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
非法人也有此规定。
七、保证(与上市公司发行公司债券有联系)
(一)保证人
1、企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证
2、企业法人的职能部门不得担任保证人。(所以职能部门签订的保证合同无效)
(二)保证方式：一般保证连带保证共同保证
1、一般保证
一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 (只有在对主债务诉讼或仲裁后，依法强制执行了主债务人的财产后，仍不足的部分才由一般保证人偿还，这点与连带保证人不同。如果是连带保证人，则债权人可以直接找债务人或连带保证人承担债务，不分先后)
一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形
(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的
(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的
(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的
2、连带保证
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任
3、共同保证(有多个保证人，分为：按份共同保证连带共同保证)
(1)按份共同保证
按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务
(2)连带共同保证
连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额
(三)保证责任
1、保证责任的范围
保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
2、债权人转让债权(主合同的债权人变更)
在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的(通知债务人)，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
3、债务人转让债务(主合同的债务人改变)
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人书面同意(因为转让债务，改变了债权人的风险，也改变了保证人的风险，因此转让债务时，必须经债权人和保证人同意。)
保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任
4、主合同的变更(内容变更)
主合同变更，未经保证人同意，保证人的保证责任并不能解除，但避重就轻
(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任
(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任
(3)变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间
5、保证、抵押并存
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。不能向另外一个担保人追偿。这与连带共同担保不同。
(四)保证期间
1、保证期间的界定
根本未约定：主债务履行期届满之日起6个月
约定不明：主债务履行期届满之日起2年。(只说了几个汉字，没有具体数字)
2、保证的诉讼时效
保证的诉讼时效是指，债权人在合理期间内向保证人主张权力，但保证人不履行义务，债权人所提起的诉讼。
在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定；如果超过了保证期间向保证人主张权利的，则保证人没有责任。
一般保证的诉讼时效：在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算，2年内
连带保证的诉讼时效：从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效，2年内
3、诉讼时效的中止、中断
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断(因为一般保证是在主债务诉讼判决后开始，因此主债务诉讼中断，保证债务诉讼自然中断)
连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断(两个合同的诉讼相独立)
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止
(中止是不可抗力引起的，所以造成主债务合同和保证债务诉讼时效同时中止，而与保证人是什么性质无关)
(五)其他规定
1、保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。 (也就是说当注册资本不足时，公司设立时的股东和公司注册资本的保证人都应当承担连带责任)
2、第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充保证责任。(是一般保证，而不是连带保证。)
3、债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任
4、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
5、债务人破产
(1)在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利
(2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出
(3)债权人知道或者应当知道债务人破产，(如果债权人不向债务人申请破产债权，那么有义务通知保证人以将来求偿权申报破产债权)如果债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任
八、定金
1、定金的类型：违约定金立约定金成约定金解约定金
(1)违约定金
给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金
接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金
(2)立约定金
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金
(3)成约定金(实际履行原则，未交付定金不影响合同的履行)
当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效
(4)解约定金
定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同
2、定金的生效
(1)定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分无效，20％以内的部分有效
(2)定金合同从实际交付定金之日起生效。(定金合同是实践合同，以交付定金生效。)
3、定金罚则的适用
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。(因为不可抗力，致使主合同目的不能实现，可以当方解除合同，不适用定金罚则)
因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。(因为第三人的责任造成违约的，合同当事人仍应当承担违约责任。可以适用定金罚则)
在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则：只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则。(一般情况下，延迟履行不能适用定金罚则，只有在延迟履行合同致使合同目的不能实现时，可以解除合同，适用定金罚则)
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。(例如30%的合同未履行，则应当用定金额×30%)

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